核心争议解答

李兆棚律师结合(2024)云0302刑初61号生效判决分析：本案最终对三名被告人均认定构成开设赌场罪，适用了缓刑，裁判的核心前提是三名被告人均满足自首、认罪认罚、退赃退赔的法定条件，且法院不认可公诉机关对主从犯的区分认定。本案争议焦点为：公诉机关指控的主从犯认定是否成立，三名被告人是否符合缓刑适用条件。

本案基本案情与裁判结果

本案中，柴某、张某、贺某三人先后通过建立微信群，以猜“字花”的方式组织多名赌客进行网络赌博，分别发展下线抽取提成，涉案赌资从26万余元到66万余元不等，获利从2万余元到5万余元不等。

公诉机关指控三人构成开设赌场罪，同时提出张某、贺某系主犯，柴某系从犯的公诉意见，建议量刑均在二年以上有期徒刑实刑。辩护人提出，三名被告人均有自首、全额退赃、认罪认罚情节，符合缓刑适用条件，同时对主从犯认定、赌资计算方式提出异议。

法院审理后认为，在共同犯罪中，张某、贺某分别是柴某的上线，三人各自对自己实施的行为承担责任，不宜区分主从犯，对公诉机关的主从犯认定不予采纳；同时鉴于三名被告人均有自首情节，自愿认罪认罚，退缴了违法所得，缴纳罚金，社区同意社区矫正，最终对三人均减轻处罚并适用缓刑：柴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六万元；张某判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金四万元；贺某判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。

李兆棚律师认为，本案的核心亮点在于法院对共同开设赌场案件主从犯认定的思路，不同于一般有组织犯罪的主从区分，值得同类案件参考。

关联法律问题引申

开设赌场罪的“情节严重”怎么认定？

一般规则层面，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，网络开设赌场抽头渔利总额达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上、参赌人数累计达到120人以上，就属于开设赌场罪的“情节严重”，对应的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

基于本案事实，本案三名被告人的抽头渔利、赌资数额均达到了“情节严重”的标准，所以法定刑起点是三年有期徒刑，最终因为有自首等情节减轻处罚才适用了缓刑。

开设赌场罪什么情况下能适用缓刑？

一般规则层面，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑。

实践中，开设赌场罪适用缓刑的核心条件是：量刑最终在三年以下（含三年）有期徒刑，同时具备自首、立功、认罪认罚、退赃退赔全部违法所得、社区矫正机构同意接收等条件。本案中三名被告人虽然属于“情节严重”，但是因为有自首情节被减轻处罚到三年及以下有期徒刑，同时满足其他条件，所以最终都适用了缓刑，这是本案的特殊之处。

实务操作建议

李兆棚律师结合多年实务经验提醒：

办理共同开设赌场案件，关键证据要关注两个方面：一是赌资数额的认定，本案辩护人就提出赌资计算未扣除被告人合法收入的问题，实践中很多被告人微信收入包含合法收支，辩护人通常会对统计方式的合理性提出质证意见；二是共同犯罪中主从犯的认定，不能仅依据上下线关系就认定为主犯，要结合行为人在整个犯罪链条中的实际作用、获利情况综合认定，本案中法院就没有依据上线身份认定为主犯，符合罪责刑相适应原则。

事前风控层面，日常参与网络赌博已经违法，建立微信群组织赌博、发展下线抽成更是会触犯开设赌场罪，不要因为法律意识淡薄，以为只是帮朋友转发、赚点小钱就不会构成犯罪，本案中三名被告人都是因为法律意识淡薄误入歧途，这点要引以为戒。

每个案件的结果都和具体事实相关，本文仅作规则解析，具体问题要咨询专业刑事律师结合个案判断。

案例检索信息

  • 案号：(2024)云0302刑初61号
  • 案由：开设赌场罪
  • 审理法院：云南省曲靖市麒麟区人民法院
  • 裁判日期：2024年4月9日

法律依据

  1. 《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
  2. 《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
  3. 《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

本文由李兆棚律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。